Bankitalia: riservatezza e incostituzionalita'

Il comma I dispone il segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni su «tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso dalla Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza» ed il comma II: «I dipendenti della Banca d’Italia, nell’esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali e hanno l’obbligo di riferire esclusivamente al Governatore tutte le irregolarità constatate, anche quando assumano veste di reati». Il D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 333 ha lievemente mitigato il segreto d’ufficio aggiungendo: «Il segreto non può essere opposto all’autorità giudiziaria quando le informazioni richieste siano necessarie per le indagini o i procedimenti relativi a violazioni sanzionate penalmente».

Rimane il fatto che la Magistratura non può venire a conoscenza di una notizia di reato, emersa da un’attività ispettiva, se il Governatore non decide di comunicargliela (2). Restano attuali alcuni antichi rilievi. «Pare che questa sia una deroga al principio generale sancito dall’art. 361 C.p., in virtù del quale il pubblico ufficiale, che nell’esercizio o a causa delle sue funzioni viene a conoscenza di un fatto costituente reato, ha l’obbligo di denunziarlo senza ritardo all’autorità giudiziaria» (3).  La dottrina e la giurisprudenza sembrano assegnare all’autorità superiore, il Governatore, il diritto ad  un vaglio preventivo della notitia criminis e quindi un diritto di veto. Da questo punto di vista «non può passare inosservato il profilo di incostituzionalità della norma di legge in questione. Come si sa, il Pubblico Ministero promuove ed esercita l’azione penale (…) se viene a conoscenza di fatti configurabili come reato. È  questo un obbligo, non un potere discrezionale (art. 112 della Costituzione)» (4). Quando si riflette che il controllore è in rilevante misura espressione del controllato queste analisi sono ancora più pregnanti.

Non dimentichiamo che l’art. 97 Cost. prescrive che i pubblici uffici debbano essere organizzati in modo che siano assicurati il buon funzionamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Da quanto sinora emerso non sembra che tali requisiti siano garantiti. Al contrario, il sistema creditizio si configura come autoreferenziale e tendente a sottrarsi alla giurisdizione. Ciò che non appare essere in sintonia, tra l’altro, con la Convenzione dei diritti dell’uomo (legge 4 agosto 1955 n. 848). Se questi rilievi sono particolarmente cogenti, ad esempio per ciò che riguarda il rispetto della normativa sull’usura introdotta dalla legge n. 108/96; particolare significato assume l’atteggiamento della Banca d’Italia al cospetto delle norme a difesa della concorrenza contenute negli artt. 81 e 82 (ex 85 e 86) del Trattato  istitutivo la Comunità Economica Europea, ratificato con legge del 14 ottobre 1957, n. 1203.

Atteggiamento che è ben sintetizzato dalla seguente affermazione su come la vigilanza intenda applicare le norme comunitarie della concorrenza: «Quando le disposizioni di accordi con i quali si disciplinano saggi di interesse, provvigioni ecc., sono riconosciute da organi dello Stato (la Banca d’Italia, N.d.A.) ai quali compete la disciplina del credito, esse non possono essere considerate alla stessa stregua delle intese limitatrici della concorrenza» (5). 

In realtà, sono sempre state identificate tre categorie di limitazioni alla concorrenza bancaria: le leggi, gli accordi e le consuetudini che, in quanto tali, si pongono in contrasto con la lettera e lo spirito del Trattato CE (6).  Ciò non ha impedito agli accordi ABI di essere rinnovati annualmente sotto i dichiarati auspici della Banca d’Italia.

La dottrina più accorta ha da tempo rilevato che «nel mercato bancario la concorrenza opera in una zona fortemente residuale» (7), tale situazione è stata considerata il frutto del forte controllo amministrativo della Vigilanza esercitato dalla Banca d’Italia e della tendenza delle Banche a stipulare accordi interbancari anche oltre le intenzioni della Vigilanza (8) di cui, tuttavia, non si conoscono interventi o censure per tali supposti debordi. Interventi  che avrebbero doverosamente aver avuto luogo, visti i precetti contenuti negli artt. 2595 e 2596 C.c., per di più potenziati dalle successive norme del Trattato CE.

Una volta constatato che la legge n. 287/90 non escludeva il settore bancario (9) dall’ambito d’applicazione delle disposizioni in materia antitrust, in dottrina si è reclamata la necessità di non mescolare alle politiche monetarie, bancarie e di vigilanza gli obiettivi della concorrenza (10). Si è rilevato che «le autorità di vigilanza hanno mostrato, storicamente, di essere più orientate ad assicurare i benefici della regolamentazione prudenziale che a garantire i (…) benefici dovuti alla disciplina anticoncorrenziali» (11). Tale conflitto di funzioni si è manifestato allorquando la concorrenzialità del mercato è stata sacrificata a vantaggio del mantenimento sul mercato di una Banca prossima al fallimento (12)  ed in numerose altre occasioni in cui la Banca d’Italia, Autorità di vigilanza, ha assunto decisioni diverse, e più benevoli, da quelle prospettate dall’Autorità garante (AGCM) (13). Dal conflitto di funzioni derivano i numerosi auspici di modifica dell’art. 20 legge n. 287/90 (14).  Curiosamente in dottrina non è affrontata, o lo è in misura del tutto marginale, la cruciale questione del conflitto d’interesse che, come abbiamo visto, è insita nella struttura proprietaria ed organizzativa della Banca d’Italia e la rende espressione essa stessa dei soggetti che  controlla.

Da questo punto di vista occorre considerare, oltre all’art. 97 Cost., il combinato disposto dell'art. 3 (ex art. 3) del Trattato CE: «1. Ai fini dell'art. 2, l'azione della Comunità comporta, alle condizioni e secondo il ritmo previsti dal seguente trattato: (...) g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» e degli artt. 5 (15) (ex art. 3B) e 10 (ex art. 5). Non pare  che l'art. 20 della legge n. 287/90 sia in piena armonia  con tali disposizioni. Specie richiamando l'art. 10: «Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato...», il contrasto appare pieno e palese se si riflette che le norme antitrust sono norme imperative che esigono, per la loro applicazione, l’intervento di un soggetto terzo quale la Banca d’Italia non è.  Esse, evidentemente, non hanno la fisionomia di un codice di autoregolamentazione autogestito.

Conseguenze dei conflitti d’interesse

Tornando alle origini del cartello bancario, «le Banche italiane si resero conto delle necessità di frenare la concorrenza reciproca, con la conseguente tendenza a concedere alla clientela  condizioni giudicate eccessivamente onerose, sin dagli anni successivi alla guerra del 1915-1918 che videro una sfrenata corsa all’incetta del risparmio» (16).  Schematizzando, vi sono due modi di ottenere il risultato di una “sana e prudente gestione” della Banca: incrementando l’efficienza (17) oppure sopprimendo la concorrenza. «Dalla storia dei cartelli (…) emerge chiaramente che la regolamentazione della concorrenza è stata sempre vista dalle Banche (e spesso quindi anche dai governi) come un valido strumento difensivo da manovrare in prima persona o attraverso i pubblici poteri, ma comunque all’unico fine di conservare la propria privilegiata potenzialità di profitto» (18). Da questo punto di vista, la stabilità  del sistema bancario è «l’effetto dell’efficienza del sistema produttivo, che per particolari ragioni di ordine economico e politico ha consentito, dopo la fine della seconda guerra mondiale, la ricostruzione e lo sviluppo del nostro paese (ciò significa […] che l’efficienza del sistema bancario sarebbe stata soprattutto l’effetto - e non soltanto causa, in conseguenza di una incisiva allocazione di risorse - dell’efficienza del sistema industriale)» (19).

Le limitazioni alla concorrenza avvengono sia agendo sulla disciplina dell’impresa che su quella del mercato. Il rilascio dell’autorizzazione a svolgere l’attività bancaria è per lungo tempo assolutamente discrezionale e priva di controllo giurisdizionale (20). «L’autorizzazione discrezionale rivestiva un ruolo centrale nella regolamentazione dell’impresa bancaria: non solo nella fase della sua costituzione ma anche nella fase della sua gestione, in quanto, dopo la sua costituzione occorreva un’altra autorizzazione perché l’impresa potesse  dare inizio all’attività bancaria; e soprattutto in quanto l’autorizzazione occorreva anche per delimitarne le dimensioni successive, e ne definiva l’ambito di operatività (…) Dopo la costituzione, si aveva anche un controllo amministrativo sulla regolarità della gestione (…) In definitiva, la disciplina bancaria aveva caratteristiche oligopolistiche, di tutela del profitto, per assicurare la stabilità del sistema» (21).  La logica oligopolistica, lungi dall’essere alle nostre spalle, tuttavia è di pregnante attualità. Pur con tutte le cautele diplomatiche del caso si rileva autorevolmente: «…le imprese meno efficienti, per inadeguatezze patrimoniali ed organizzative, non appaiono più in grado di rimanere nel mercato. Per evitarne la liquidazione, la Banca d’Italia agevola le soluzioni concentrative. Alla lunga - se non mercato non intervengono banche comunitarie, e per la difficoltà di stimolare l’ingresso di banche di nuova costituzione (…) - vi può essere il rischio che nel settore (…) si vengano a concentrare un numero ridotto di imprese di grandi dimensioni: e può venire difficile alla stessa Banca d’Italia, nella veste di autorità antitrust, evitare, (…) che all’antico oligopolio di diritto si venga a sostituire un oligopolio di fatto» (22).

Le norme sulla concorrenza, introdotte con il Trattato CE, stabiliscono un limite alla libertà contrattuale frenando gli accordi anticompetitivi tra imprese. Siffatte limitazioni riverberano i loro effetti sia orizzontalmente che verticalmente, sulla clientela (23). «Le quattro principali Banche anonime raggiunsero un accordo allo scopo di eliminare l’ostilità sorta tra di loro (…) tale accordo rimase segreto per il fatto che lo scopo reale non stava tanto nel creare relazioni pacifiche tra le Banche quanto nell’eliminare ogni concorrenza tra di esse, concorrenza di cui  avrebbe potuto trarre vantaggio il pubblico» (24). Visto che la clientela delle Banche è costituita sia da privati che da enti pubblici, il “pubblico” di cui si parla ha un’accezione ampia.

Un’indagine recente ci dà una misura indiretta del peso degli interessi sulla nostra economia. Secondo questo studio il nostro Paese, pur avendo dimezzato, negli anni ’90, la spesa per interessi dal 13% del PIL al 6,3%, questa rimane doppia rispetto agli altri Paesi europei. Tale maggior dispendio di risorse si traduce in un esborso pari al 3% del PIL (25). Per dare un’idea, seppur imprecisa, della dimensione dell’aggravio occorre considerare che nella valutazione appena riportata sono esclusi gli interessi pagati dai privati al sistema creditizio per cui, ad occhio e croce, l’esborso complessivo pubblico e privato per interessi dovrebbe superare, si presume, notevolmente il 3% del PIL.

Gli effetti degli accordi di cartello si fanno sentire oggi nelle due forme più usate di credito: il conto corrente ed il mutuo. Nel primo agiscono, come abbiamo accennato, meccanismi moltiplicativi quali la capitalizzazione trimestrale degli interessi, della commissione sul massimo scoperto e le valute. Sono questi i congegni contabili previsti dalle norme uniformemente inserite nei contratti di adesione. Inoltre, sul costo del credito  agisce un’elevata aliquota nominale degli interessi, rispetto al TUS, e delle commissioni. Aliquota che è stata incrementata sincronicamente dalle Banche, come si può rilevare dall’andamento  dei tassi medi rilevati trimestralmente ai sensi della legge sull’usura. Lo spread (v. Tabella 4 e Figura 3) degli interessi nominali praticati alla clientela rispetto al TUS è molto maggiore oggi che negli anni trenta o cinquanta, quando è, abbiamo visto, pari al 2-3% al massimo.

      
Tabella 4                                                                                                                    Figura 3

La Figura3 rappresenta l’andamento del differenziale tra il  Tasso Ufficiale di Sconto (ora chiamato Tasso di Riferimento) e il Tasso Effettivo Globale Medio per le aperture di credito in conto corrente superiori a € 5.000 pubblicato trimestralmente dal Ministero del tesoro ai sensi della legge n. 108/96 elencati nella Tabella 4. I TEGM pubblicati risultano dalla media dei TEGM dichiarati da ogni singola Banca.  Il dato è interessante poiché tutti i migliori testi di tecnica bancaria ci riportano, sino agli anni ’50, che lo spread massimo per le aperture di credito in conto corrente rispetto al TUS è di tre punti al massimo. Da questa rilevazione risulta che dal 31 marzo 1997, epoca della prima pubblicazione dei TEGM, ad oggi lo spread minimo è di 5,03 punti percentuali e quello massimo di 8,07 punti.

Per ciò che riguarda i mutui, invece, sebbene la legge preveda l’applicazione degli interessi semplici, il cartello bancario, al quale si adeguano anche le cosiddette finanziarie, offre solo piani di ammortamento ad interesse composto.  Per ciò che attiene alla struttura portante dei contratti di conto corrente (capitalizzazioni trimestrali, valute,  e commissione sul massimo scoperto) e di mutuo (ammortamento ad interessi composti), di conseguenza, si può parlare di scambi senza accordo (26), «ove in realtà l’accordo non c’è, perché una delle parti non può parlare» (27). Non è possibile, infatti, reperire sul mercato offerte di contratto a condizioni diverse. «Al riguardo, conviene premettere che da circa  cinquanta anni, l’Associazione Bancaria Italiana ha predisposto i modelli contrattuali più diffusi per la loro applicabilità nei confronti della clientela; modelli con aspetti anche vessatori (…) in coerenza e per il rafforzamento del carattere oligopolistico del settore (…) non contrastati dalla Banca d’Italia (…) perché ritenuti congrui alla stabilità del sistema. Modelli solitamente ignoti  alla clientela minuta nel momento della conclusione dei contratti, ai quali era costretta a prestare adesione» (28).

Premesso che in mano al sistema bancario vi sono rilevanti e cruciali attività economiche - oltre all’intermediazione del credito, infatti, esse svolgono quella dell’intermediazione all’investimento, latrice anch’essa di frequenti conflitti d’interesse, e ad esse fanno capo le esattorie (29)- occorre chiedersi se la posizione dominante nel mercato abbia influenza sia sulla genesi delle leggi che sulla loro applicazione.

Al riguardo non mancano né la letteratura né, purtroppo negativi, gli esempi concreti.

È stato osservato che se  una particolare condotta o una data legge comportano la perdita di un euro a mille persone ed un guadagno di mille euro ad una sola, quest’ultima si prodigherà in mille sforzi per protrarre quel comportamento o per ottenere la promulgazione di quella legge di gran lunga superiori  all’impegno che ciascuno dei mille sarebbe disposto a sostenere per evitare la lieve perdita derivante. Accade così che il soggetto sul quale si concentrano i vantaggi si procuri tutti i mezzi per riuscire nel suo intento (30).

Nelle analisi che si mostrano scettiche sull’efficacia delle misure legislative atte a contenere il potere contrattuale del contraente forte o a risolvere crisi di mercato (31) la questione bancaria italiana è citata a paradigma: «Ma anche se queste leggi non fossero inutili in se stesse quale mai potrebbe essere il loro uso finché il Governo si presta ad essere il primo ad infrangerle non appena ricattato da una banda di malfattori o da un gruppo di finanzieri ribaldi?» (32). Il giurista americano Mark Roe è di analogo parere sull’efficacia delle leggi a contrastare da sole gli abusi delle concentrazioni economiche dominanti (33). La strada sembrerebbe essere, piuttosto, l’eliminazione o la riduzione dei conflitti d’interesse.

Altre analisi focalizzano l’attenzione sulle istituzioni deputate a svolgere un compito rilevante nel governo dell’economia, quali le Banche centrali. «In the United State and in many other countries, people question the degree of central bank independence, often citing the need to better insulate central bankers from pressure to serve either political motives of government officials or the financial interests of private individuals and organizations» (34). Il problema si pone  in quanto si affida ad un gruppo di uomini il compito di imporre misure, quali il livello del costo del denaro attraverso il TUS, che influenzano profondamente la vita di milioni di persone ed è «antithetical to democracy when some of them, the regional Federal Reserve Bank presidents who serve on Federal Open Market Committee, are appointed by boards of directors who are largely elected by bankers, not citizens» (35). 

A maggior ragione tale questione si pone nel nostro caso consistente nel fatto che la Banca d’Italia, nelle cui mani si racchiude una concentrazione di poteri elevatissima, è diretta da coloro che sono nominati esclusivamente dai banchieri e non è sottoposta ad alcuna forma di controllo. Il conflitto d’interesse poi si ingigantisce a causa dell’ingresso delle grandi imprese (36) nel capitale azionario delle maggiori Banche italiane (37) le quali, a loro volta, partecipano al capitale azionario di altre grandi imprese, generando quel corto circuito verificatosi nell’epoca delle grandi crisi bancarie, e dagli effetti ancora più perversi, così acutamente analizzato da Pietro Grifone.

Il recente caso Parmalat, solo per fare un esempio, suggerisce che  quando le imprese siedono nei consigli d’amministrazione delle Banche possono ottenere finanziamenti a condizioni di favore sia in relazione al loro prezzo che, soprattutto, alla valutazione del fattore di rischio necessaria per conseguirli. Tale posizione delle imprese nell’amministrazione delle Banche estende la sua influenza ed i suoi effetti sui meccanismi delle emissioni dei titoli, sul loro collocamento e, in particolar modo, sui loro  controllori stante i legami con i controllati.

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